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Delito de hurto

Tipo objetivo

Para el tipo básico de hurto el Código penal continúa ofreciendo la misma definición de hurto que los códigos precedentes, con la sola excepción de la reforma efectuada por la LO 11/2003, a la que después nos referiremos, lo cual permite conservar buena parte de la doctrina y jurisprudencia que se ha generado desde hace mucho tiempo sobre la configuración de la acción típica, sus requisitos negativos, el resultado y su consumación, la cosa como objeto de la acción, el requisito normativo de alienidad, y la ausencia de voluntad del propietario, en la doble vertiente de elemento típico y de causa de exclusión del injusto.

El artículo 234 dice:

«1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».

El hurto es comisible por cualquier persona, excepto por el propietario de la cosa, que no cometería delito si sustrae lo que le pertenece, excepto el supuesto que prevé el artículo 236 CP (sustracción al poseedor legítimo de la cosa mueble); sin duda en este caso, y al margen de la valoración civil que se hace de ello, no es apreciable ningún delito de hurto al menos porque falta el ánimo de lucro.

El resultado en el hurto

El hurto es una infracción de apoderamiento y correlativa desposesión. Para evitar que apoderamiento y desposesión queden fundidos y esto haga imposible la distinción entre tentativa y consumación, es decir, dé lugar al hecho de que el hurto se transforme en un delito de mera actividad, la desposesión –según entiende la doctrina mayoritaria– se tiene que situar en el momento, diferenciado del apoderamiento, en que el propietario o custodiador de la cosa deja de tener está en el ámbito de protección dominical. Cualquier otra interpretación del verbo tomar, que dé lugar a la consumación en un momento anterior, como es la teoría de la «aprehensión», o en un momento muy posterior, como sería exigir que consiga disfrutar de la cosa como si fuera el propietario – llegar materialmente al lucro–, se tiene que rechazar porque, en los dos casos, es excesiva y contraria a las finalidades de protección que se persiguen.

La ausencia de fuerza

La acción típica propia del hurto no tiene que comportar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado a las clases de fuerza que se integran en la descripción del robo, dado que este último delito se integra con las modalidades de fuerza legalmente descritas (art. 238 CP). Por lo tanto, toda fuerza diferente de estas permite que subsista la calificación de hurto. Cualquier interpretación «laxa» del concepto de fuerza determinante de robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo.

La Reforma de 2015 ha incorporado un tercer párrafo destinado a castigar como hurto cualificado la neutralización o destrucción de los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas. Es una modificación inexplicable jurídicamente, pues parece orientada a los hurtos en comercios, cuya frecuencia no justifica el significativo aumento de la pena, sin un aumento correlativo de la gravedad del hecho.

Objeto de la acción

Objeto de la acción aparentemente son las cosas muebles. Pero no se puede acoger en el hurto todo aquello que el CC considera cosa mueble (arts. 335 y 336 CC), ya que solo es susceptible de hurto lo que sea aprehensible y transportable. También se han de excluir de ello ciertas cosas cuya significación jurídica está por encima de su aprehensibilidad física y, además, no necesitan valoración económica, y que, en cambio, son el objeto material de otros delitos. Tampoco pertenecen al hurto las cosas que, incluso muebles y valorables, ya son objeto de otros delitos patrimoniales.

Al contrario, pueden integrar el delito de hurto sustracciones de objetos que no merecen la condición de «cosa mueble» en el derecho civil, pero que son «aprehensibles, transportables, y valorables» para el derecho penal. Por ejemplo, títulos valor, letras aceptadas, cheques firmados, todo lo que puede ser objeto de hurto o de robo. En suma: el de «cosa mueble» es un concepto normativo que tan solo en parte se puede interpretar de acuerdo con el derecho civil.

El elemento «alienidad»

En cuanto a la alienidad, para el autor la cosa es ajena tanto si la tiene el propietario o el poseedor, o si la tiene un tenedor de hecho, aunque este la haya conseguido ilícitamente, con independencia de que este último no puede pretender ser considerado «perjudicado», cualidad que solo corresponde a los propietarios y poseedores legítimos. En cuanto a las cosas abandonadas o pedidas –que son posibilidades diferentes y de distinto alcance penal–, el problema se plantea solo en los casos de equivocación sobre si se trata de una situación u otra, tema que lógicamente pertenece al ámbito del error. Los apoderamientos de cosas perdidas o de propietario desconocido pueden integrar el delito de apropiación indebida que prevé el artículo 253 CP. Por lo que respecta al tesoro oculto, y sin perjuicio de la legislación española y comunitaria de tutela del patrimonio artístico y las prohibiciones de traficar con este, no parece adecuado integrarlo en el objeto apto para el delito de hurto, sobre todo teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 614 y 615 CC.

La falta de voluntad del propietario

Por lo que respecta a la falta de voluntad del propietario, está claro que la voluntad favorable del propietario conduce a la atipicidad de la conducta y no a la justificación. Naturalmente, es indispensable que el autor capte (en términos de dolo) la falta de voluntad del propietario. A esto se añade un problema «objetivo»: quién es este propietario que puede consentir y hasta dónde llega su consentimiento.

Por ejemplo, el propietario no puede dar permiso para que alguien se apodere de lo que tiene arrendado o prestado a un tercero, y, en cambio, este arrendatario puede consentir, con vistas a provocar la atipicidad de la conducta, que alguien se lleve la cosa, con independencia de la responsabilidad que contraiga ante el propietario.

Por lo tanto, a efectos del delito de hurto, el propietario es quien está en condiciones de permitir que otra persona «tome» la cosa.

Conviene no olvidar que, como ya se ha dicho, el derecho penal protege en los delitos de este grupo una variedad de situaciones de ejercicio de derechos sobre las propiedades muebles o inmuebles protegidas por el derecho. Dada esta consideración, pueden tener lugar dos situaciones:

1) En la primera, es evidente que el disfrute y la disponibilidad de la cosa por su poseedor permite que consienta que un tercero se la lleve. Dejando aparte que el propietario pueda instar judicialmente la recuperación de la cosa y exigir una reparación al poseedor, bien es verdad que por quien se apodera de ello hay consentimiento del propietario fáctico de esta cosa.

2) La situación inversa a la anterior es similar: cuando el propietario autoriza la apropiación de algo contra o sin la voluntad de su legítimo poseedor. Si esta conducta se da, es posible que el propietario incurra, por medio de un instrumento humano autorizado, en el furtum possessionis, descrito y penado en el artículo 236 del Código penal, al cual nos referiremos más adelante.

La parte subjetiva: dolo, ánimo de lucro y error

Por lo que respecta al dolo del hurto, el autor habrá tenido que saber que se trataba de una cosa mueble, ajena, con propietario, no abandonada, y que faltaba la voluntad o el consentimiento de este propietario. El dolo se completa extendiéndose al acto mismo de la sustracción y apoderamiento.

En este ámbito se pueden producir errores sobre el valor o el carácter de la cosa, la alienidad o el consentimiento.

Partiendo de esto se ha sugerido a veces la posibilidad de admitir en algunos casos el dolo eventual en la configuración del hurto, puesto que el autor normalmente –casos de apoderamiento de carteras o de estuches desconociendo su contenido– quiere sustraer cuanto más mejor, pero no puede construir el elemento volitivo sobre algo que exactamente no conoce (el valor). Aunque en realidad no hay que acudir al dolo eventual, ya que hay bastante grado de volición para acoger el suceso en el dolo directo. Otra cosa será con los tipos cualificados de hurto, en que no es posible dar también por supuesto el deseo de hacer el «elemento cualificador», sino que habrá que probar la volición concreta referida al valor histórico-artístico, la primera necesidad, el destino al servicio público, etc., en virtud de la exigencia de dolo que se deriva del artículo 5 CP.

El ánimo de lucro es el elemento más característico del delito de hurto. Otros propósitos (destruir o cobrar, por ejemplo) pueden ser aptos para otros delitos, pero no para el de hurto, y también se pueden dar propósitos nobles que excluyen el delito (por ejemplo, sustraer una pistola al propietario que iba a usarla contra alguien). El ánimo de lucro cumple, así pues, una función insustituible. No es algo que se haya de conseguir o que se tenga que disfrutar. Tampoco se ha de identificar con provecho económico, sino con la satisfacción que el autor del delito persigue conseguir.

El error vencible (lo invencible siempre determina la impunidad, de acuerdo con el artículo 14.1 CP) sobre el consentimiento del propietario es a la vez error de tipo y de prohibición, pero la expresa inclusión de la falta de consentimiento en el tipo obliga a tratarlo como error vencible de tipo, lo cual comporta, dado que no hay ningún delito imprudente de hurto, que el error vencible sobre el consentimiento del propietario, igual que el error vencible sobre la alienidad de la cosa, determine la impunidad de la conducta por atipicidad.

Si el error versa sobre el «valor» de la cosa puede pasar que el autor crea que valía menos de 50.000 pesetas; en este caso, el error (invencible o vencible) puede dar lugar al hecho de que solo se aprecie falta, siempre que la equivocación sea mínimamente razonable, pues el error vencible no es cualquiera que no sea «invencible». Si, por el contrario, el error incide en el especial valor de la cosa, no se puede apreciar el tipo cualificado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 14.2 CP.

La consumación

La consumación del delito de hurto se produce en el momento en que la cosa sale del ámbito de tutela dominical. Este ámbito puede ser físico (una casa, un local) o personal (la visión del hecho, directamente o por mecanismos de seguridad usados para captación de la imagen). Hasta que el autor no traspasa este umbral físico o de visualización, cosa que, por cierto, no sucede mientras le están persiguiendo, estaremos en fase de tentativa, que en verdad nunca puede llegar a estar «acabada», sino que el tránsito se producirá directamente de la simple tentativa a la consumación.

La cuantía

El delito de hurto requiere que las cosas sean valoradas en más de 400 euros. Si el valor de la cosa no llega a esa cantidad, el hurto se castigará como delito leve con una pena de multa, decisión adoptada con la Reforma de 2015, y que supone un importante agravamiento respecto de la situación anterior. La causa aparente es la supresión de las faltas, pero la consecuencia no tenía que ser transformar la falta de hurto en delito.

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